理论和实践的契合:以让与担保为代表的非典型担保在审判实务中的问题透视及路径探讨

发布时间:2015-03-26 | 来源:本站 | 作者:原创 | 浏览数:26912 次

理论和实践的契合:以让与担保为代表的非典型担保在审判实务中的问题透视及路径探讨

 

摘要:在大陆法系国家,让与担保就是在成文法之外,通过判例创设的一种担保制度。同样的,在我国《物权法》中难觅让与担保的踪影,但是在司法实践中,让与担保却以各种各样的面貌出现,屡见不鲜。如何在审判实务中对其认定以及认定后如何进行处理,是本文拟重点探讨的问题。本文先从让与担保的性质分析入手,结合审判实务,厘清让与担保合同与流押条款之间的区别,以及如何妥善处理让与担保内外部关系,最后对司法实践中近年来常出现的“名为商品房买卖实为借贷”案件,从非典型担保的角度进行了相应的分析。希翼通过司法裁判化解或削弱物权法定原则下处理该类非典型担保可能带来的副作用,从而达到追求裁判之公平、公正的目标。本文共分三个部分。第一部分是从案例中引发出来的问题,通过三个涉及到不动产、动产以及股权的非典型担保案例引申出本文拟探讨的问题;第二部分简略介绍了让与担保的概念、产生背景以及特点;第三部分结合让与担保的性质,重点探讨在司法实务中如何妥善进行处理。全文约1万字。

关键字:让与担保 非典型担保  物权法定

 

 

  • 从案例中引发出来的问题

[案例1]罗开明、王明珍(甲方)与何春霖(乙方)于2006年3月14日签订《协议》一份,约定:甲方自愿将案涉房屋以15万元卖给乙方,乙方付款后,甲方立即将产权过户给乙方;从2006年3月14日至同年9月13日内,甲方每月承担资金占用费1.5万元,在此期间甲方暂时居住在此房,如甲方在3个月内不能按时支付资金占用费,将自动搬出并交房给乙方,如在此期间甲方愿意收回此房屋,必须将所有债务一次性结清;乙方在此期间不经甲方同意不得转让、出卖。同日,罗开明、王明珍出具收条,载明:今收到何春霖购房款15万元。同月27日,何春霖登记取得涉案房屋的房屋所有权证。何春霖(甲方)与罗开明(乙方)于2006年10月25日签订《房屋出租协议》一份,约定:甲方将涉案房屋出租给乙方使用,从2006年11月1日起至2007年4月30日止,有效期为半年,月租金为600元;此期间房屋免费出租给乙方,续租时房租再议。涉案房屋现由罗开明、王明珍使用。另查明,何春霖登记取得涉案房屋的房屋所有权证后,将该房屋抵押给中国农业银行成都市蜀都支行并办理了登记,抵押期限自2007年6月29日起至2027年6月28日止。后因经济困难,罗开明、王明珍未能按期还款付息。何春霖认为已取得涉案房屋的所有权,要求罗开明、王明珍搬离涉案房屋。由此,双方产生纠纷。罗开明、王明珍起诉至法院,要求确认罗开明、王明珍与何春霖于2006年3月14日签订的协议为借款合同,并确认上述协议之中关于买卖房屋的部分无效,何春霖应将涉案房屋返还罗开明、王明珍。

[案例2]:临海市工艺服装绣品厂(以下简称绣品厂)与临海市第四建筑工程公司(以下简称四建公司)于1989年签订了二份建筑安装工程合同,约定由四建公司承建绣品厂的综合楼及宿舍(座落于临海市区环城东路276号,现为鹿城路254号)。同时双方约定,如绣品厂未按约付款,拖欠部分工程款每月按二分五厘计算利息。该工程由四建公司三工处完成施工后,由于绣品厂拖欠工程款,双方于1992年12月20日签订了“欠款抵押协议”,载明:一、工程欠款总计人民币359985.93元;二、所欠工程款利息经双方协商由绣品厂支付10万元;三、绣品厂将四建公司所建的综合大楼底层198平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给四建公司,并将房屋产权登记给四建公司;……四、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给四建公司,四建公司收到工程款后,将房屋登记卡、产权一并还给绣品厂;绣品厂如果三年内无法归还工程款,愿将房屋产权永属四建公司所有,绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补。同年12月24日,该“欠款抵押协议”经临海市公证处公证。1993年1月1日,四建公司与绣品厂签订了二份租房协议,将上述房屋租给绣品厂,每年租金6万元。1993年9月1日,四建公司三工处作为产权人领取了上述房屋的产权证。协议签订之后,绣品厂既未偿付欠款,又未支付租金。1996年9月2日,临海市人民法院宣告绣品厂破产。该厂清算组向临海市人民法院提起诉讼,请求取回涉案厂房。

【案例3】:2002年8月22日,万家善以武汉雅鹏出租汽车公司法定代表人的名义向刘玲借款,以其所属30台出租车经营权作为抵押。由于万家善不能按时还款,2002年12月20日,万家善等股东作为甲方,刘玲作为乙方,正式签订了一份《投资收购协议书》。协议约定:甲方因经营需要,同意出让雅鹏公司的100%股权,由乙方提供240万元,作为受让股权投资款。协议书第四条约定:甲方全权负责处理雅鹏公司在开发区支行抵押的67台出租汽车车标的解封,并必须在本协议书签订之日起2个月内完成全部车标的解封手续,否则乙方自动永久拥有甲方的所有股东权益。2003年1月8日,武汉市工商行政管理局核发了雅鹏公司企业变更通知书,刘玲出任该公司的法定代表人。2003年8月初,刘玲因在北京开发房地产项目急需资金,与多家公司商谈股权及经营权转让事宜。同年8月7日,由刘玲代表雅鹏公司、熊汉生代表武汉市天兴科技发展有限公司草拟了《股权转让协议书》一份,该协议内容中包括了雅鹏公司全体股东同意将其持有股份全部转让,转让费总额为人民币603万元,每台车9万元,共计67台车。2003年8月18日,刘玲委托熊晓玲到武汉市江岸区工商行政管理局办理法定代表人及股权变更手续。2003年8月28日,李某以雅鹏公司法定代表人的身份委托熊晓玲在企业登记主管机关办理了变更登记及领照手续。2003年9月3日,万家善等五人向原一审法院提起诉讼,其请求是:1、撤销原告被告之间的投资协议书第四条并解除该协议,认定被告与第三人之间的股权转让协议无效;2、原告支付被告2704118.81元,被告及第三人将雅鹏公司100%股权返还给原告。

以上三个案例都有以下共同点:1、A与B之间存在债权债务关系,双方之间签订的协议(附条件买卖、投资、抵押协议)中约定, A将其所拥有的财产所有权(不动产、股权等)转移给B,作为对债务的担保,若A在规定时间内还清债务,则重新取回财产所有权;2、若是双方之间是以不动产作为担保物,则A、B之间通常还会再签订一份租赁协议,B将该不动产租赁给A,确保A在还清债务期间仍然享有对不动产的使用和收益权;3、若是附条件买卖、抵押协议,则B会支付一些对价,譬如【案例1】和【案例3】,但是该对价低于财产价值本身。

这些案例本身无论简单还是复杂,均涉及到了财产所有权转移问题,法院能否在A无法归还欠款的情况下,认定B确定地取得了涉案财产所有权,是处理此类案件的关键点和难点所在。就本文上面所述的四个案例,不同法院有不同的处理方式。

在【案例1】中,一审法院认为,罗开明、王明珍与何春霖签订的协议,名为房屋买卖合同,实为借款合同。双方的上述行为,符合让与担保的法律特征,属于让与担保,但违反了我国法律关于禁止流押的强制性规定,因此该协议中有关涉案房屋的买卖部分无效。二审法院经审理认为,涉案《协议》中的房屋买卖关系不符合流押的法律特征,并且何春霖支付了对价,因此房屋买卖行为是合法有效的,何春霖取得了涉案房屋的所有权。【案例2】中,一审法院认为,绣品厂与四建公司签订“欠款抵押协议”时,约定将抵押物产权直接转移给四建公司三工处,其行为有悖于法律规定,该部分约定无效。二审法院认为,“欠款抵押协议”是双方当事人自愿采用的让与担保的担保方式,不违反强行法规及公序良俗原则,该担保方式有效,是正确的。但是,讼争房屋的价值大大超过所担保的债权,上述约定显失公平。在四建公司将超过担保债权部分的房屋价值返还绣品厂之前,四建公司不能确定地取得讼争房屋的所有权。现绣品厂已破产,四建公司又不能确定地取得讼争房屋的所有权,而设定让与担保的目的在于保证四建公司能从讼争房屋中优先受偿。因此,绣品厂清算组有权请求四建公司返还讼争房屋的所有权。作为替代,四建公司取得了就讼争房屋优先受偿的权利。【案例3】的审理过程比较曲折,经历了一审、二审以及再审。一审法院认为,原、被告双方签订的《投资收购协议书》中未明确约定以股权进行质押,双方实际上也没有将股份出质记载于股东名册,而是直接转移了股权的所有权。根据当事人意思自治原则,原、被告双方签订的《投资收购协议书》中的第四条并未违反法律禁止性规定,该条款应属有效。刘玲依照协议规定取得了万家善所在公司的股份,然后再将其转让出去,其行为合法有效,因此驳回了万家善的全部诉讼请求。二审法院认为,双方签订的《投资收购协议书》属于让与担保合同,根据“法无明文规定不禁止”的原则,是合法有效的,但是此协议中的第四条违反了《中华人民共和国担保法》第四十条禁止绝押契约的规定,应属无效。据此刘玲在借款期限届满前,将上诉人用以借款担保的公司股权擅自又转让给熊小玲等五人的行为,属无权处分行为。为方便执行,熊小玲应当将涉案股份直接归还给万家善,万家善依照合同约定,向刘玲支付借款利息。该案进行再审时,法院认为,《投资收购协议》属于借款担保合同,符合法律规定,应为有效。但协议第四条、第六条的规定,万家善等五人不履行解封车标义务和到期不履行回购义务,则以股权直接抵偿债务,而刘玲实际支付给万家善等五人的借款数额与雅鹏公司股权的价值相差为悬殊,此项约定违反了民法通则和合同法规定的公平和等价有偿原则,属显失公平的民事行为,万家善在规定期限内行使了撤销权,依法应予撤销。

 在以上案例中,除了案例1之外,法院均没有支持或完全支持协议中约定的财产转让行为。有的法院认为此种“不归还欠款,则转移财产所有权”的协议,属于我国《物权法》中所规范的流押条款,直接认定为无效;也有法院指出此种担保方式实为一种非典型担保方式,即历史悠久的让与担保。认定后如何进行处理,法院之间尚未形成统一的做法。有的法院一方面承认该种担保方式是合法有效的,对其中的债权债务关系予以认可,但是另一方面将转移财产所有权的条款直接与流押条款相等同,判令财产归属条款无效,债权人不能当然地取得涉案财产所有权。也有法院认为此种担保方式是合法有效的,但是作为担保物的财产与对方支付的对价相差悬殊,因此合同显失公正。若当事人在规定期限内行使了撤销权,依法应当予以撤销;若当事人没有行使撤销权,则债权人对涉案财产享有优先受偿权。

 总之,法院对于让与担保的态度,一分纠结、五分矛盾、十分含蓄,尤其在案例3中表现了淋漓尽致。事实上,这也真实反映了让与担保制度在司法实践中的发展历程。在大陆法系国家,让与担保就是在成文法之外,通过判例创设的一种担保制度。同样的,在我国《物权法》中难觅让与担保的踪影,但是在司法实践中,让与担保却以各种各样的面貌出现,屡见不鲜。好似一顽皮孩子,用买卖或有偿转让担保物整体权利的假面具掩盖了为特定债权提供担保的真实目的,但是该面具下的真实目的并不违法,相反一定程度上对经济发展还有积极意义,因此法院的态度也是含蓄的,一方面并没有将该种担保方式完全否定,但是另一方面也没有明确予以承认,肯定之中蕴含着否定,否定点主要是与流押条款的高度相似性,担保标的物与主债务金额或已支付的对价之间的价值悬殊性等。因此,厘清让与担保合同与流押条款之间的区别,是本文拟讨论的第一个问题。认定让与担保后,司法实践中应当如何予以处理,是本文拟讨论的第二个问题。

二、让与担保的概念、产生背景及特点简述

所谓让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人履行其债务,将担保物的权利转移于债权人,待债权获得清偿时,担保物的权利复归于债务人或者第三人,在债务不履行时,债权人可以就该担保物受偿的非典型担保。以标的物是动产拟或是不动产为标准,可以分为动产让与担保和不动产让与担保。[①]《中华人民共和国民法(草案)》关于“让与担保权”的定义是:“让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。凡依法可转让的财产或财产权利,均可以设定让与担保。”

让与担保是随着社会经济的日益发展,传统的担保方式已经无法满足人们的融资担保要求的背景下产生的。譬如18至19世纪的德国,法律不允许对动产进行抵押,只能质押,但是动产质押必须转移占有,所有人就无法对其进行占有收益,造成了资源的闲置和浪费,因此人们便另辟蹊径,通过“附买回权的买卖”的方式来实现融资的同时对动产继续占有、使用、收益。在日本,让与担保早在日本明治1898年民法典制定之前,就广泛出现在日本商事交易实践中,以满足人们对扩大融资和对担保物进行充分用益的迫切需要。尽管让与担保在实务中发挥了重大的作用,但是其作为一种制度在立法上却颇具周折。因为让与担保规避了动产抵押必须交付并转移直接占有进行公示的规定,公示手段的缺乏使得让与担保单纯地建立在当事人的信用之上,一旦被担保人违反担保契约擅自就标的物为处分,担保人即有丧失标的物的危险。另外,让与担保之设定不能从外在之征象确定其担保债权数额,双方当事人自由约定标的物之归属,有陷于流质契约之嫌。虽然让与担保迄今为止游离于成文法之外,但是德国、日本、台湾等大陆法系国家和地区逐渐通过判例承认了让与担保制度。如德国1934年《租税调整法》和1935年《和议法》中均有让与担保的规定。[②]日本则在判例学说的基础上,于1968年发布《让渡担保法纲要试行方案》,推动让与担保的成文法化。[③]在我国台湾地区,让与担保又称为信托让与担保,与担保信托混用。

让与担保之所以在实务中受到人们的青睐,其特点及优势主要在于:第一,让与担保的设定人可以和债权人约定,将让与担保标的物的所有权移转于债权人,而将其占有权、使用权保留在自己手中,这样既可以充分保障债权人的利益,又可以充分发挥担保标的物的利用效率、增强债务人的还债能力,双方当事人的利益均得到了兼顾。特别是其与传统的动产质押相比,优势更为明显。第二,与传统的抵押、质押等担保方式相比,让与担保的行使手续简单、操作方便,即不以订立书面文件为要式,也无须经过繁杂之公示程序,更无须拘泥于法定的担保实现方式,因此可以大大节省当事人的时间、金钱成本。第三,更为重要的是,让与担保几乎可以适用于各种交易,而且作为让与担保客体的标的物范围也越来越广泛,可以流通的动产、不动产以及其他权利都可以作为让与担保之标的,而这正是高速发展的市场经济所迫切需要的。

三、让与担保在司法实务中的处理路径探讨

(一)让与担保与流押条款的区别

由于让与担保与流押条款具有高度相似性,在司法实践中,如何将二者相区别,是本文拟讨论的第一个问题。

首先,直观地从二者的外观表象相比较。在让与担保合同中,约定债务人须转移标的物所有权给债权人,但该所有权的转移不是从标的物实际交付之日划界,而是依据当事人之间的特别约定,采取占有改定的方式予以确定。并且该让与担保合同附解除条件,即一旦债务人履行完毕其债务,该让与担保合同即归于消灭,标的物所有权复归于债务人。而在流押条款中,很明显的一个特点是债权已届清偿期时,若债务人不能按时履行债务,担保物的所有权才直接归属于债权人,其所有权的转移时间在后。

其次,透过现象看本质,从二者的性质相比较。关于让与担保的性质问题,存在不同的学说流派,有所有权构成说、担保权构成说、抵押权说、附解除条件转让说。笔者趋向于采纳担保权构成说中的期待权理论,将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础和根据。让与担保的基本法律构造是由信托关系(债权)加上权利(所有权)移转关系,故担保权人在对外关系上虽取得担保物的所有权,但在内部关系上只是取得担保权人的资格,只能在担保目的范围内行使权利。换言之,担保权人所取得的不是完整意义上的所有权,乃是对所有权的一种期待权;而设定人也不是完全丧失担保物的所有权,仍保留有对担保物所有权回复之期待权。[④]而在流押条款中,双方当事人约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权。从以上分析可以得出,二者在实行担保权时效果迥异,前者债权人仍负有对担保物清算的义务,并对于担保物担保债权之外的价值部分负有返还义务;而后者债权人则直接取得担保物所有权,罔论价值是否悬殊。担保权实现的不同,直接导致了二者在当事人权利义务、风险承担以及对第三人之交易安全保护等方面迥然有别。

在司法实务中,应着重考察让与担保合同中的价格条款、回购条款等典型让与担保合同的标志性内容,研究从合同价格与主合同金额之间的对应关系,以及回购条款中的回购期限、回购条件等与主合同内容的内在关系等。[⑤]从而将让与担保与流押条款相甄别。

在司法实践中,让与担保合同应当如何订立呢?笔者认为,一份完整的让与担保合同应当具有以下内容:(1)让与担保的当事人,包括设定人以及担保权人的姓名、名称以及住所;(2)被担保债权的种类、性质以及担保的数额。(3)担保标的物(或者权利)的名称、种类、数量、状况和处所等,担保标的物仅限于让与担保的设定人自己享有的动产或者不动产,不能将不属于自己的财产或者财产权利来设立担保;(4)担保标的物(或者权利)的占有、管领、收益以及有关费用的负担;(5)让与担保权的期限;(6)担保标的物的物权转移时间点;(6)让与担保物权的消灭条件;(7)当事人解决争议的方式;(8)双方当事人约定的其他事项。[⑥]现实生活中出现的让与担保合同,如果不完全具备上述基本内容,但是符合实质条件要求的,应当对让与担保合同的效力予以认定。

(二)让与担保内、外部关系的实务处理方式探讨

如前所述,让与担保作为一种非典型担保方式,没有规定在我国《担保法》及《物权法》中。对其认定后如何进行处理,是本文要探讨的第二个问题。

1、让与担保内部关系的处理方式探讨

从司法实践的角度来看,订立让与担保的当事人之间是通过合同债的关系来达成担保的合意,根据契约自由原则,对于让与担保的内部效力,从合同法角度来审查是否是双方当事人真实的意思表示,是否违反了法律法规的强制性规定,是当前司法实践中的惯常做法。曹士兵在《对非典型担保的司法态度》一文中,也明确指出,“从民法、合同法的角度出发,当没有法律法规强制性规定时,承认非典型担保的合同效力,符合合同法关于合同效力的规定,也符合民法、合同法的任意法本质,并有利于非典型担保的顺利发展,满足实践需要,也可为非典型担保最终上升为法律规定的典型担保创造社会实践环境。”[⑦]

笔者认为,让与担保主要是通过当事人的合意而设立的,从逻辑上而言,采用合同法机制进行调整也不失为一种较好的选择。尤其在处理让与担保合同的内部效力时,对于诸如担保债权的范围、标的范围、标的物利用关系、担保权的实现等事项,均可由当事人自由约定,民事法官在审查时判断是否违反民法基本原则和法律法规的强制性规定即可。对于让与担保标的物所及范围,譬如是否及于从物、添附物(包括加工物、混合物)、代位物,均可以由当事人自由约定,若无约定,根据双方订立让与担保契约所要达到的经济目的来做解释,让与担保的效力原则上及于从物、添附物以及代位物。

司法实务中处理让与担保的内部效力,重点在于担保权的实现方面,即:担保权人能否取得标的物所有权、是否享有优先受偿权等。笔者认为,本着充分尊重当事人的意思自治原则,认可当事人之间达成的标的物所有权转移条款,有利于保护合法的交易,防止当事人订立合同时存在投机心理和不诚信行为。对于在司法实践中遇到标的物价值与主债务金额或担保权人已支付的对价相差较大的问题,为了避免流质的负面效果,可以采用重新协商、委托鉴定机构进行评估的方式对标的物价值进行确认,标的物价值超过债权额的部分必须返还设定人,不足部分仍可向设定人追偿。而标的物所有权则确定地归担保权人取得,以作为对债务的清偿。为了便于评估时确定基准日,可以设计一种通知制度,即担保权人须对设定人发出实行让与担保权的通知后,标的物所有权才能发生转移的效果。此项通知到达之时,即为估价的基准时间,担保权人对于标的物的估价是否公正,以标的物此时的价值予以判定。如不公正,设定人则可请求以该基准时间为公正的价额清算。对于优先受偿权问题,由于让与担保究其实质是以债权的外观包裹着物权的内容,因此从理论上而言,担保权人对担保标的物应当享有优先受偿权,不论其是否经过公示程序。但是从司法实践角度出发,让与担保属于非典型担保方式,在《物权法》中并没有明文规定,因此根据“物权法定原则”,让与担保权人尚不能享有与典型担保完全相同的法律待遇。不过若当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法,主动设置防止意外风险的措施的情况下,法院当承认其既成事实,对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保,若办理了不动产过户登记手续,担保权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。[⑧]

2、让与担保外部关系的处理方式探讨

让与担保的外部效力,是指让与担保对当事人之外的第三人所生的权利义务关系,涉及担保当事人及其他第三人之间的利益、破产等方面的法律关系,事关交易安全、第三人合法权益及公共利益的维护。在司法实践中,常见的是以下几种情形:

(1)设定人未经担保权人同意,将担保标的物转让给第三人

在此种情形下,采取不同的理论学说,会得出不同的结论。采所有权构成说,设定人属于无权处分,该转让行为无效,但若受让人符合善意取得的要件,则能够取得标的物所有权。采担保权构成说,设定人仍然是标的物所有权人,第三人可依善意而完全取得所有权,若第三人明知标的物之上已设定让与担保,则其取得的所有权为负担让与担保的所有权。

笔者更倾向于采纳担保权构成说中的期待权理论,对设定人而言,所享有的是待债务清偿之后对所有权得以回复的期待权,因此不能擅自处分标的物所有权,否则构成无权处分。第三人能否因善意取得标的物所有权,取决于让与担保是否经过公示,若进行了公示,则无善意取得空间。

(2)担保权人未经设定人同意,将担保标的物处分给第三人

与以上分析相同,采所有权构成说,担保权人是标的物的所有权人,因此其有权处分标的物,无论受让人是善意拟或恶意,都可以无条件的成为标的物的所有权人。采担保权说,则担保权人并没有取得标的物所有权,因此转让标的物给第三人的行为是无效的,除非第三人是善意取得。

按照笔者倾向于采纳的期待权理论,认为担保权人所取得的仅是对所有权的一种期待权,待债务人按期不履行债务时才实际取得担保物之所有权,因而在债务履行期届满前,担保权人不得擅自处分标的物给第三人,擅自处分行为同样属于无权处分,第三人不能当然地取得标的物所有权,除非有充分证据证明属于善意取得。与以上分析相同,若让与担保进行了公示,则第三人不能因善意取得标的物所有权。

(3)让与担保与破产程序

设定人破产的场合。为了便于当事人实行私的实行,可以从两个方面来考虑该问题。一方面,若破产管理人主动清偿被担保的债权,则应当将担保物归属于破产财团,以便于法律上的处分。另一方面,若破产管理人不予以主动清偿,考虑到担保权人所追求的是标的物所有权变价后的优先受偿权,则可以视为担保权人的债权期限提前到期,担保权人可以实行让与担保权,但不是直接行使取回权,而是进行财产评估,从变价收益中获得清偿,有余额者返还于破产管理人。

担保权人破产的场合。笔者认为,破产有加速债务取得的功能,即在让与担保权人破产的场合,债务人之期限利益丧失,设定人应当提前清偿债务。如果其提前清偿债务,因解除条件的成就,设定人自然享有取回权。若不予以提前清偿,则按照破产程序予以清算,有余额者返还于设定人。

(三)个例分析:“名为商品房买卖实为借贷”在司法实践中的拟处理

近年来,在司法实践中屡屡出现这样的案件类型:借款人与出借人签订商品房买卖合同,约定在债务不能按期偿还时将买卖合同项下的商品房办理所有权转移登记至出借人名下,以抵偿借款。后因借款人未按期将商品房过户至出借人名下,故出借人起诉至法院,根据商品房买卖合同请求办理房屋过户手续,而借款人则抗辩为借贷合同。司法实践中,将此种案件类型称之为“名为商品房买卖,实为借贷”。

在理论界,杨立新教授则称之为后让与担保,他认为,双方当事人签订的商品房买卖合同实为一种借款担保,从形式上看,是用债权进行担保,但实质上,是用商品房所有权进行担保,是一种物的担保。但是该种担保权既不是抵押权(没有办理抵押登记),也不是质权(商品房买卖合同的债权由借贷合同的债权人享有,没有理由用自己的债权为另一个债权进行担保),更不是留置权(不存在适用留置权的法律基础),因此,该种担保方式属于一种非典型担保,与让与担保最为相似。其区别仅仅在于所有权转移时间点不同,一个是先转移所有权,一个是后转移所有权。因此,称之为后让与担保。[⑨]

笔者同意杨立新教授的观点,认为此种商品房买卖合同的实质是借款担保合同,无论称之为让与担保拟或后让与担保,均为一种在实践中诞生的非典型担保方式。若借款人能够证明当事人双方之间存在真实的借贷关系,则双方所签订的商品房买卖合同属于担保性质。在债务人不能按期清偿债务时,债权人请求依据商品房买卖合同办理过户手续,可以予以支持;若债务人提出涉案房屋价款远低于市场价值,则可以允许双方重新协商,协商不成法院可以依申请委托评估机构对商品房的现值进行评估,以重新协商或评估的现值来变更商品房买卖合同。若是当事人没有提出充分的证据来加以证实是借贷关系,则不能将商品房买卖合同认定为(后)让与担保合同,只能将其单纯作为合同债的关系进行处理。

四、结语

法律如果能够富有前瞻性地预设出永久符合社会需求的担保物权的类型及内容,固然为理想的制度,但囿于社会实践及立法前瞻性的局限,要达到该理想状态是不可能的。因此,必将带来立法所规定的担保物权类型及内容无法满足现实需要的结果。于是,非典型担保应运而生。而司法实务中究竟对现实需要的非典型担保持什么态度,是不容回避的问题。事实上,有的在经济社会中已经大量存在具有担保物权功能的担保,因种种原因,与物权法失之交臂;有的虽在物权法中没有明确规定,但依据物权法可资认定其担保物权效力。如何通过司法裁判化解或削弱物权法定原则下可能带来的副作用,追求裁判之公平、公正,正是笔者撰写本文的趣旨,希望能够“抛砖引玉”,引起法律同仁更多的思考。

 

 

(作者:惠州市中级人民法院  胡  江)



 

[②]王璐:《让与担保制度研究》,载于《政治与法律》,2012年第2期,第54页。

[③]参见【日】伊藤进:《权利转移型担保论》,日本信山社1995年版,第9页。

[④] 胡成:《让与担保性质研究》,载于《法商研究》,2003年第1期,第45页。

[⑤] 同上。

[⑥]杨立新:《后让与担保—一个正在形成的习惯法担保物权》,载于《民商法学》2014年第1期,第26页。

[⑦]曹士兵:《对非典型担保的司法态度》,载于《法律与科学》,2009年第3期,第50页。

[⑧]刘贵祥:《物权法关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》,载于《法律适用》,第2008年第3期,第16页。

[⑨]杨立新:《后让与担保—一个正在形成的习惯法担保物权》,载于《民商法学》2014年第1期,第27页。

 

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